Refus Astreinte

Avocat droit du travail à Paris, le cabinet de maître Ngawa répond précisément à vos questions et vous assiste pour tous problèmes juridiques relatifs aux astreintes (refus astreinte, obligations des salariés et des employeurs, droits des salariés, repos dominical(dimanche), rémunération, repos compensateur, avantages en nature, mode de calcul, droit de faire le pont, travail dissimulé, licenciement pour refus d’astreinte…). En perpétuel changement, le droit du travail est protecteur pour les salariés mais il est aussi assez complexe car la réglementation des astreintes change selon la convention collective : Convention collective hôtels, cafés restaurants, Convention collective du bâtiment, Convention collective agences de voyages et tourisme…Que vous soyez dans le secteur informatique dépendant de la convention Syntec (Ingénieur Systèmes Réseaux, Analyste d’Exploitation…),dans le milieu médical (Médecins, infirmières…), les métiers ayant recours aux astreintes sont très variés (services clients par téléphone, assistances diverses aux particuliers: réparateur d’ascenseurs, électriciens, plombiers, serruriers , ambulanciers …) et la jurisprudence tente de s’adapter à tous les cas de figure (astreinte week-end, astreinte téléphonique, astreinte de nuit… )

DROIT DU TRAVAIL ASTREINTE

Les salariés concernés (et leurs conjoints) sont amenés à se poser de nombreuses questions tant sur la rémunération des astreintes, que la durée maximale autorisée, les astreintes le week-end, et le caractère obligatoire ou non des astreintes lorsque celles-ci ne sont pas prévues dans le contrat de travail…). Le refus de faire des astreintes est souvent évoqué en consultation. Puis-je refuser les astreintes ? Licenciement après refus astreinte ?

DIFFÉRENCE ASTREINTE ET TEMPS D’ÉQUIVALENCE

AVOCAT DROIT DU TRAVAIL PARIS – AVOCAT CONSEIL DE PRUD’HOMMES – DROIT SOCIAL

L’astreinte suppose que le salarié n’exerce aucune activité effective, elle se distingue du temps d’équivalence pendant lequel le salarié est présent sur les lieux de travail mais avec une activité coupée par des temps morts tout en restant soumis au contrôle de l’employeur.

Si les périodes d’inaction sur le lieu du travail ne rentrent pas dans la définition de l’astreinte mais constituent du travail effectif, celles-ci peuvent, dans certains cas, être prises en compte par le biais d’un régime d’équivalence.

CONDITIONS DE RECOURS A L’ASTREINTE

CONVENTION COLLECTIVE ET ACCORD D’ENTREPRISE

Une convention ou un accord d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche peut mettre en place les astreintes. Cette convention ou cet accord fixe le mode d’organisation des astreintes, les modalités d’information et les délais de prévenance des salariés concernés ainsi que la compensation sous forme financière ou sous forme de repos à laquelle elles donnent lieu.

Les accords collectifs peuvent prévoir :

• Une limitation du nombre des astreintes au cours d’une période déterminée (4 semaines par exemple) et, dans le cas des activités admises à déroger au repos dominical, une limitation du nombre de dimanches pour lesquels chaque salarié peut se voir imposer une astreinte. Des dispositions analogues sont prévues pour les jours fériés.
• Une indemnisation des périodes d’astreintes, souvent calculée en pourcentage du taux de salaire horaire. L’attribution de repos compensateurs apparaît moins fréquemment.
• Une rémunération majorée des temps d’intervention effectués au cours des astreintes, la majoration pouvant varier selon que l’intervention a lieu le jour ou la nuit.

Depuis le 1er janvier 2016, les projets d’accord collectif ne sont plus soumis à l’avis du comité d’entreprise. Néanmoins, la consultation du comité d’entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel peut être requise lors de sa mise en œuvre, sous peine de délit d’entrave, en application des attributions générales du comité d’entreprise sur les questions intéressant l’organisation, la gestion et la marche générale de l’entreprise, notamment les mesures de nature à affecter la durée du travail ou les conditions d’emploi.

Par ailleurs, la consultation du CHSCT peut s’avérer nécessaire. En effet, le CHSCT doit être consulté avant toute décision d’aménagement important modifiant les conditions de santé et de sécurité ou les conditions de travail et, notamment, avant toute transformation importante des postes de travail découlant de la modification de l’organisation du travail.

(pour savoir de quelle convention collective vous dépendez, il suffit de consulter le site officiel légifrance en suivant ce lien : https://www.legifrance.gouv.fr/liste/idcc?init=true)

ASTREINTE DÉCIDÉE PAR L’EMPLOYEUR (OUI)

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A défaut d’accord collectif, le mode d’organisation des astreintes et leur compensation sont fixés par l’employeur, après avis du comité social et économique, et après information de l’agent de contrôle de l’inspection du travail.(Article. L 3121-12, 1° du code du travail). L’absence de représentants du personnel ne fait pas obstacle à la mise en place d’astreintes.

ASTREINTE DÉCIDÉE PAR LES SALARIES (NON)

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Ayant constaté que les salariés avaient mis en place de leur propre initiative un service d’appel téléphonique en dehors de leurs heures de travail et que la seule connaissance par l’employeur d’une situation de fait créée par ces salariés ne saurait transformer cette situation en astreinte ►Les périodes litigieuses ne constituent pas des périodes d’astreinte.

ASTREINTE INFIRMIÈRES

Des permanences qui n’ont pas été imposées par l’employeur mais résultent d’une décision volontaire des salariés ne peuvent être considérées comme des astreintes et n’ont pas à être indemnisées comme telles. (→ licenciement fonction publique)

Par exemple, les infirmières employées par une association accueillant des personnes handicapées avaient proposé à l’employeur la mise en place d’astreinte de nuit, afin d’éviter de déranger inutilement le médecin. Cette proposition ayant été refusée par l’employeur, faute de moyens de financement, les intéressées avaient alors décidé, de leur propre initiative, que les aides-soignantes pourraient, malgré tout, les joindre par téléphone à leur domicile, et ce sans contrepartie financière.

MODE D’ORGANISATION DES ASTREINTES

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Il résulte des articles L 3121-11 et L 3121-12, 1° du Code du travail que le mode d’organisation des astreintes est fixé

• soit par convention, accord d’entreprise, accord d’établissement ou accord de branche
• soit, à défaut d’accord, par l’employeur selon une procédure spéciale.

Les astreintes doivent être organisées de telle sorte que la réglementation sur la durée du travail soit respectée, notamment en ce qui concerne les durées maximales de travail, le repos quotidien et le repos hebdomadaire.

Modalités d’information des salariés : D’après l’article L 3121-11 du code du travail, la convention ou l’accord collectif fixe les modalités d’information des salariés concernés par des périodes d’astreintes. En l’absence d’accord collectif, l’employeur doit communiquer par tout moyen aux salariés concernés la programmation individuelle des périodes d’astreinte dans le respect des délais de prévenance prévus aux articles L 3121-12 et R 3121-3 du code du travail.

DÉLAI DE PRÉVENANCE

Les salariés concernés par des périodes d’astreinte sont informés de leur programmation individuelle dans un délai raisonnable. (Article L 3121-9, al. 4 du code du travail.). D’après l’article L 3121-11 le délai de prévenance doit être fixé dans la convention collective. En absence d’accord collectif, la programmation individuelle des périodes d’astreinte est portée à la connaissance des salariés concernés 15 jours à l’avance (Sauf circonstances exceptionnelles avec délai minimum d’au moins un jour franc)

ASTREINTE DES CADRES

En matière d’astreinte, il n’y a pas lieu de traiter différemment les cadres des autres salariés .

(En savoir plus ► indemnité de licenciement cadre)

OBLIGATION DES SALARIES

Astreinte prévue par convention ou accord collectif (La Convention collective s’impose)

La décision d’un employeur de mettre en œuvre le régime des astreintes prévu par un accord collectif qui s’impose au salarié n’entraîne aucune modification du contrat de travail.

EXEMPLE ASTREINTE AMBULANCIER

Par exemple, le salarié, employé en qualité d’ambulancier, soutenait que son contrat de travail ne prévoyant pas un régime d’astreinte, l’employeur ne pouvait l’y soumettre, sauf à opérer une modification du contrat qu’il était en droit de refuser. Cette argumentation est rejetée par la Cour de cassation qui relève que la convention collective applicable au salarié, au cas particulier l’article 22 bis-7 de l’annexe n° 1 de la convention collective des transports routiers, définissait les astreintes, fixait leur fréquence et leur rémunération. Ces dispositions s’imposaient au salarié au même titre que les autres obligations mises à sa charge par la convention collective.

Les obligations de l’employeur malgré la convention collective.

Si la décision de l’employeur de mettre en œuvre un régime d’astreintes prévu par une convention ou un accord collectif s’impose au salarié, encore faut-il, dans le cas où le texte conventionnel subordonne la mise en place des astreintes à des conditions préalables, que l’employeur les ait respectées.

Refus Astreinte non prévue par convention ou accord collectif , licenciement abusif

Ayant constaté que l’employeur avait imposé à la salariée des permanences et des astreintes qu’elle n’assumait pas jusqu’alors, la cour d’appel a exactement décidé que la rupture faisant suite au refus de la salariée de poursuivre l’exécution du contrat de travail ainsi modifié, s’analysait en un licenciement.

La mise en place d’une astreinte, non prévue initialement au contrat, constitue une modification de ce dernier, ne peut en aucun cas être imposée au salarié.

La solution aurait été différente si le régime des astreintes mis en œuvre par l’employeur avait trouvé sa source dans la convention ou l’accord collectif.

MODIFICATION ASTREINTE

Si le salarié avait respecté pendant près de dix ans les astreintes fixées par l’employeur, et, d’autre part, qu’il avait admis que les astreintes constituaient des modalités particulières d’exécution de son contrat de travail, alors l’élargissement de l’astreinte à la fin de semaine et selon une régularité d’un dimanche sur cinq ne constituait pas une modification du contrat de travail de l’intéressé.

REFUS ASTREINTE LICENCIEMENT

Le refus du salarié, sans justification, d’assurer l’obligation contractuelle d’effectuer une astreinte constitue une cause de licenciement.

Néanmoins, prévoir des astreintes dans le contrat de travail ne suffit pas à leur donner un caractère obligatoire

Suppression de l’astreinte

Lorsqu’une astreinte est une sujétion liée à une fonction et que le titulaire de cette fonction n’y est pas systématiquement soumis, sa suppression par l’employeur ne constitue pas une modification du contrat de travail.

Il n’existe pas de droit acquis à l’exécution d’astreintes, sauf si l’employeur a pris l’engagement vis-à-vis du salarié de lui en faire exécuter un certain nombre. A défaut d’un tel engagement, seul un abus de l’employeur dans l’exercice de son pouvoir de direction peut ouvrir droit à indemnisation.

RÉMUNÉRATION ET CONTREPARTIES DES ASTREINTES

La période d’astreinte fait l’objet d’une contrepartie, soit sous forme financière, soit sous forme de repos.

Articles L 3121-11 et L 3121-12, 1° du Code du travail ► la compensation sous forme financière ou sous forme de repos est fixée :

•  soit par convention ou accord d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, de branche.
•  soit, à défaut d’accord, par l’employeur, selon une procédure spéciale.

Les périodes d’astreinte doivent être décomptées et indemnisées indépendamment des heures de travail effectif .

Dans le cas où il existe une convention de forfait, la rémunération des heures d’astreinte, distincte de celle des heures de travail effectif, doit s’ajouter au salaire forfaitaire .

Si les temps d’astreinte doivent obligatoirement faire l’objet d’une compensation, ceux-ci n’ont pas à être rémunérés comme du travail effectif. Ce principe s’applique, y compris pour les salariés rémunérés au Smic.

Sous réserve des temps d’intervention qui doivent être rémunérés comme du travail effectif , l’astreinte proprement dite, non assimilée à du travail effectif, peut faire l’objet d’une indemnisation selon des modalités propres. Les modes d’indemnisation consacrés par la pratique sont nombreux :

• attribution d’une prime forfaitaire
• rémunération exprimée en pourcentage du salaire horaire
• Repos compensateur
• Mise à disposition gratuite d’un logement de fonction…

La loi laisse aux partenaires sociaux ou, le cas échéant, à l’employeur une entière liberté pour fixer le montant de la compensation financière ou la durée du repos compensateur. Elle n’impose pas de minimum.

EXEMPLE DE RÉMUNÉRATION ASTREINTE

Le contrat de travail d’un salarié employé comme conducteur-transporteur de colis prévoyait qu’il serait régi par la convention collective nationale des transports routiers et des activités auxiliaires du transport.

A défaut de dispositions précises sur le paiement des heures d’astreinte d’un transporteur de colis dans cette convention, il convenait de se référer à l’article 22 bis, al. 7, relatif au paiement des heures d’astreinte des chauffeurs ambulanciers chargés du transport de personnes dès lors qu’il s’agissait de l’unique disposition prévue en la matière. En cela, cet arrêt est le reflet d’un réalisme certain car, à défaut de référence précise, le salarié, dont le droit au paiement ne faisait pas de doute, risquait de ne pouvoir obtenir paiement de ce qui, par principe, lui revenait légitimement. Il permet donc au salarié de trouver une solution qui ne résultait pas directement des dispositions conventionnelles.

►Une cour d’appel qui constate l’absence de dispositions conventionnelles ou contractuelles quant à la rémunération des heures d’astreinte, apprécie souverainement le montant de la rémunération revenant au salarié.

►Une cour d’appel ne peut, sans méconnaître son office, refuser d’évaluer l’indemnisation des temps d’astreinte dont elle avait constaté l’existence dans son principe.

LOGEMENT DE FONCTION

Le fait que la loi fasse référence à des compensations financières ou en repos ne semble pas devoir remettre en cause la possibilité de prévoir, sous certaines conditions, une compensation sous forme d’avantages en nature, du type logement de fonction.

Si l’attribution d’un logement à titre gratuit peut constituer une modalité de rémunération de l’astreinte, cette modalité doit être prévue par une disposition claire et précise. (Dans le cas contraire, le logement de fonction n’est pas une rémunération de l’astreinte)

EXEMPLE ASTREINTE JARDINIERS GARDIENS

Attention : Les heures d’astreinte doivent donner lieu à rémunération. Cette obligation n’est pas remplie par la fourniture d’un logement de fonction prévue par la convention collective nationale des jardiniers-gardiens de propriétés privées.

L’attribution d’un logement de fonction prévue par la convention collective nationale des jardiniers-gardiens de propriétés privées à titre d’accessoire du contrat de travail moyennant une retenue mensuelle sur le salaire n’a pas pour objet de rémunérer les astreintes.

Convention collective des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées

D’après  la convention collective des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées du 15 mars 1996, l’attribution d’un logement à titre gratuit n’a pas pour objet de constituer une compensation à l’accomplissement d’astreintes.

En effet, à l’exception des salariés pour lesquels la nécessité de logement est liée à la fonction et reconnue comme telle aux annexes particulières à la convention, les établissements ne sont pas tenus d’assurer le logement du personnel. La convention stipule que, conformément au premier alinéa de l’article 43, les chefs de service éducatif en internat sont considérés comme devant être logés par l’employeur et bénéficier à ce titre de la gratuité du logement.

Est-il écrit quelque part que le logement de fonction constitue la rémunération de l’astreinte?

► Une cour d’appel ne peut pas, pour débouter un salarié de sa demande de rappel de salaire au titre des astreintes, retenir qu’il bénéficiait de la gratuité de son logement et des charges afférentes, sans constater l’existence d’une disposition conventionnelle ou contractuelle prévoyant précisément la rémunération de l’astreinte par un logement de fonction.

►Toute heure d’astreinte devant donner lieu à rémunération, la cour d’appel a souverainement apprécié le montant de la rémunération revenant à la salariée au titre des permanences effectuées dans un logement de fonction, en l’absence de toute disposition contractuelle ou conventionnelle prévoyant que l’attribution du logement à titre gratuit et le paiement de factures d’électricité constitueraient une modalité de rémunération de cette période.

AVOCAT DROIT DU TRAVAIL ASTREINTE

Cabinet d’avocat droit social Ngawa : Le cabinet peut saisir le conseil de Prud’hommes en cas de litige afin d’obtenir une indemnisation (licenciement, harcèlement…). Maître Ngawa rédige également vos lettres signifiant le refus d’astreinte (lettre motivée par différents éléments de droit). Il peut s’agir d’une lettre qui sera envoyée directement par le cabinet afin que l’employeur sache qu’un avocat droit du travail vous conseille ou bien la lettre pourra être rédigée à la place du salarié et envoyée en recommandé avec

accusé de réception par ce dernier qui ne fera pas mention de l’intervention d’un avocat.

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Les subtilités du droit du travail (code du travail et jurisprudence) rendent difficile l’analyse d’une situation concrète pour un salarié ou un délégué syndical. C’est pourquoi, une consultation juridique au cabinet (50 rue de Miromesnil 75008 Paris) permettra de faire un bilan exhaustif de votre situation.

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